商業模式創新無疑是當前“雙創”背景下備受關注的熱詞，修改后《專利審查指南》在現行審查指南第4.2節“智力活動的規則和方法”（2）中增加了關于商業模式的相關規定：“涉及商業模式（或方法）的權利要求，如果既包含商業規則和方法的內容，又包含技術特征，則不應當依據專利法第二十五條排除其獲得專利權的可能性。”這一表述似乎向公眾傳達出“商業模式不再被排除在專利保護客體之外”的導向和訊號，因而，再度引發業界對于商業模式創新的廣泛關注。

何謂商業模式？

      何謂“商業模式”？業界并沒有統一的定義，其內涵和外延也不盡相同。筆者認為，在談及商業模式創新的專利挖掘時，可將其劃分為三個不同的抽象層級加以討論：

     （1）商業構思：屬于商業模式的構想階段，體現為商業經營方式的初步構想，也許是經過調研和論證后發現的某種需求、也許是一閃而過的某個“點子”，可稱之為idea；

     （2）商業架構：屬于商業模式的具體策劃階段，是idea的具體化，通常設定了系統架構、策劃了運營模式、確定了參與方和業務流程，一般能夠達到企劃書的詳盡程度；

     （3）商業實現：商業模式的方案落地階段，硬件設施、通信網絡、控制程序、終端應用一應俱全，成為可具體實施的解決方案。

不同商業模式的專利挖掘

     ◆ 商業構思層面的方案，往往關注宏觀的商業運營問題，缺少技術實現，難以提煉出用于解決技術問題、獲得技術效果的技術方案，往往被歸為智力活動的規則和方法，被排除在專利保護客體之外。因而，這一層級的專利挖掘難度較大。

      ◆ 商業架構層面的方案，在現今的互聯網環境下，線上線下一體化，通常包含了服務器、移終端、通信設施等硬件為基礎的體系架構和相應的業務邏輯，方案包含技術特征，因而不能排除其獲得專利權的可能性。但是，在這一層級進行專利挖掘的困難在于：如何提煉出核心架構和必要特征，一方面保證權利要求符合專利保護客體以及新穎性、創造性等授權實質性條件的要求，另一方面又需要盡可能減少非必要特征的寫入，以期獲得較大的保護范圍，保證專利權在訴訟環節的實際有效性。對商業模式而言，一旦商業構思成熟，其針對的目標客戶和需求定位已經明確，而搭建架構和具體實現環節中，有意改變部分要素往往并不影響其商業效果，因而，這一層級的專利挖掘應當重點考慮專利挖掘和布局的全面性和防御性，防止競爭對手的規避設計和包繞式布局。

      以顧泰來訴永安行的涉案專利為例，申請文件的權利要求限定了“共享單車”系統的必要參與方和核心業務邏輯，但在審查過程中為滿足授權條件而增加了若干限定特征（如具體的調度規則），專利權范圍較小，在侵權訴訟中難以揮發作用，反而為同行競業者在其商業構思的啟發之下提供了規避設計空間。

       ◆ 商業實現層級易于挖掘出價值專利，商業方案的落地涉及硬件選擇、系統配置、軟件編程、系統測試、上線運行、后臺管理等一系列環節，無論硬件、軟件、外觀設計均是潛在的可專利點，因此，商業實現層級的專利挖掘與一般領域的專利挖掘并無不同。但筆者認為，一旦具體針對特定硬件設備或者特定的軟件功能改進的方案，嚴格意義上而言，已經不能稱之為商業模式的創新方案。

       ★概括而言現行專利審查制度下，商業模式創新雖然在專利獲權、確權和訴訟效力方面仍存在一定的局限性，但是，大體趨向較之以往，顯然更有利于創新主體。

大數據時代下的商業模式創新

        另一方面，大數據時代的商業模式創新必然離不開數據和信息的支撐。根據商業架構中數據獲取方式和數據流向，可以從另一個角度來分析商業模式，將其劃分為“自封閉模式”和“外交互模式”，不同模式下的專利挖掘手段存在一定程度的差異：

自封閉模式代表

      共享單車作為“自封閉模式”的典型代表，在支付寶介入之前，整個共享單車運營架構中，自行車終端和運營調度服務器均為單車運營企業自有，作為解鎖和計費終端的用戶手機也需要安裝對應的APP，除了支付環節與需要與網銀或微信支付等交互外，整體系統的數據流向均處于“閉環”狀態。商業模式所涉及的基礎數據和信息的所有權方面不存在爭議，并且整體商業架構中硬件和軟件大都屬于同一主體，因而，既可以從全局出發、著眼整體，采用“基于研發項目的專利挖掘手段”針對整體商業架構進行全面挖掘，也可以在方案實施過程中針對某個特定硬件的設計或者某個特定功能的實現，采用“基于創新點的專利挖掘手段”進行擴散式挖掘。

外交互系統代表

       “淘寶”則是“外交互系統”的典型代表，在線購物平臺提供線上的商品訂購服務，支付寶提供與銀行有關的金融服務，商家提供各類售賣商品，物流公司則承擔商家到用戶的運輸配送服務，每個主體負責商業模式中的一個環節，實現各自管轄環節的業務功能。這類商業模式的業務邏輯由多主體共同完成，彼此間通過業務接口實現必要數據和信息的傳遞，單個主體從上游數據源接受所需的業務數據并執行本環節的處理流程，任何一方都無法擁有全部權限以掌控整體方案的實施。從單個主體的業務管轄范圍以及后續程序中專利權的“可用性”角度來看，專利挖掘的著眼點可聚焦其中的某個或某些環節，從單個節點或數據源出發來提煉方案。例如，電商平臺通常關注購物流程優化、用戶行為分析、精準營銷等方面的專利申請，支付平臺更多涉及安全支付、加密算法、認證策略方面的專利申請，而物流企業則大都涉及路徑規劃、包裹分揀、智慧物流等方面的專利申請。因此，“外交互模式”類型的商業模式并不適于大而全的“基于研發項目的專利挖掘手段”，而更適合采用“基于創新點的專利挖掘手段”。